Da Højesteret undsagde EU-Domstolen

Dette er en kronik skrevet af en ekstern kronikør. Jyllands-Posten skelner skarpt mellem journalistik og meningsstof. Vil du skrive en kronik? Læs hvordan her.

EU-Domstolens kreative fortolkningsstil har jævnligt givet anledning til debat og kritik i Danmark. Tirsdag den 6. december 2016 kom der imidlertid en reaktion, som kun de færreste på forhånd ville have troet mulig. Højesteret undlod med åbne øjne at rette ind efter de anvisninger, den kort forinden havde modtaget fra EU-Domstolen.

Men hvordan kan det være, at det lige i denne sag kom så vidt, at Højesteret for første gang åbenlyst måtte undsige EU’s øverste retsinstans?

Den konkrete sag drejede sig om en funktionær, der havde været ansat så mange år i en privat virksomhed, at han var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse, da han blev opsagt. Det fik han imidlertid ikke, fordi han var fyldt 60 år og dermed også var berettiget til arbejdsgiverfinansieret alderspension. At han rent faktisk hellere ville fortsætte med at arbejde end at gå på pension, spillede ikke nogen rolle. Det havde Højesteret nemlig fastslået i en række afgørelser gennem årene.

At der ikke var noget at rafle om efter dansk ret, var den fratrådte funktionær sådan set godt klar over, men han hævdede, at retstilstanden var i strid med et EU-forbud mod aldersdiskrimination. Det viste sig, at EU-Domstolen var enig i, at den danske regel var aldersdiskriminerende i det tilfælde, hvor en lønmodtager hellere vil fortsætte med at arbejde end at gå på pension. Folketinget ændrede reglen med virkning for fremtidige opsigelser. Den ny regel omfattede således ikke den fratrådte funktionær, og dermed skulle man egentlig tro, at sagen var tabt, men han havde et es i ærmet.

I den såkaldte Mangold-sag havde EU-Domstolen nemlig fastslået, at forbuddet mod aldersdiskrimination ikke kun følger af det EU-direktiv, der indeholder de konkrete regler om forbuddet. Nej, direktivet er faktisk kun en ”konkretisering” af en grundlæggende rettighed – et såkaldt generelt EU-princip – som forbyder aldersdiskrimination. Det princip har EU-Domstolen selv udviklet og givet direkte anvendelse mellem private i alle EU’s medlemslande. Herved kan EU-forbuddet mod aldersdiskrimination pludselig fortrænge national lovgivning i sager med private virksomheder, selv om et direktiv ikke har en sådan virkning.

Højesteret var skeptisk og konfronterede EU-Domstolen med den private virksomheds ret til at indrette sig i tillid til de danske regler, som var gældende på det tidspunkt, hvor den opsagde medarbejderen. Højesteret pegede dermed på en problematisk side af EU-princippets anvendelse over for private, som flere af EU-Domstolens egne generaladvokater forgæves havde peget på i flere sager. Heller ikke Højesterets bekymring for privates retssikkerhed gjorde imidlertid indtryk på EU-Domstolen.

EU-dommerne var øjensynligt mere interesserede i at få Højesteret til at ændre sin langvarige forståelse af den relevante regel i funktionærloven. Ved at bøje sig for det pres ville Højesteret reelt acceptere, at EU-Domstolen kan diktere fortolkningen af dansk ret, selv om det ikke er dens opgave efter EU-traktaterne. Det skete ikke, men Højesteret fastholdt sin hidtidige forståelse af funktionærloven.

Herefter stod Højesteret med det principielle spørgsmål, om den skulle anvende det generelle EU-princip og derved afskære virksomheden fra at indrette sig i tillid til den dagældende danske retstilstand. For Højesteret var det en udfordring, at EU-dommerne havde givet meget klar besked om at tilsidesætte funktionærlovens regel, hvis det var nødvendigt for at efterleve det generelle EU-princip.

Højesteret anfægtede ikke, at EU-Domstolen kan udvikle generelle EU-principper, og at den kan anse principperne for anvendelige i sager mellem private. Men Højesteret pointerede, at sådanne EU-principper alene kan finde umiddelbar anvendelse i Danmark, hvis det er foreneligt med loven om Danmarks tiltrædelse af Den Europæiske Union (tiltrædelsesloven).

At tiltrædelsesloven sætter grænser for EU-reglers anvendelse i Danmark, har for så vidt hele tiden ligget i kortene. Det gjorde Højesteret nemlig allerede klart i sin dom om Maastricht-traktaten fra 1998, og den havde gentaget det i sin dom om Lissabon-traktaten fra 2013. Det var dog en udbredt opfattelse, at Højesteret ikke ville trække dette ”Maastricht-kort”, men i stedet bøje nakken for EU-Domstolen. Sådan gik det imidlertid ikke.

For Højesteret var det afgørende, at de daværende regeringer ved gennemførelsen af Maastricht- og Lissabon-traktaterne klart havde tilkendegivet over for Folketinget, at det ikke ville være muligt at anvende EU’s grundlæggende rettigheder over for private. Herved fulgte Højesteret en langvarig dansk retstradition for at tillægge klare politiske tilkendegivelser om indholdet af et lovforslag betydelig vægt ved fortolkningen af den vedtagne lov.

Højesteret frifandt derfor virksomheden, og det samme vil ske for de virksomheder, hvis sager har været sat i bero på denne sag. De berørte lønmodtagere kan med en vis rette føle sig skuffede over, at de ikke har fået deres ret efter EU-direktivet. Nogle af lønmodtagerne vil sikkert rette et erstatningskrav mod den danske stat for det tab, de har lidt ved, at de danske regler ikke oprindeligt opfyldte direktivets krav. Hvilke udsigter et sådant krav har, må tiden vise.

Højesterets dom er skelsættende ved at gøre det krystalklart, at forståelsen af dansk ret fastlægges af de danske domstole, og at det kun er muligt for domstolene at anvende EU-regler i Danmark, hvis det er foreneligt med tiltrædelsesloven. Det sidste er ifølge dommen ikke tilfældet for de generelle, uskrevne EU-principper, som er udviklet af EU-Domstolen, og de rettigheder, som er nedfældet i EU’s charter om grundlæggende rettigheder.

Som en konsekvens af dommen vil den danske stat ikke fuldt ud kunne opfylde sine EU-forpligtelser. Nogle vil derfor nok spørge, om det nu også var strengt nødvendigt for Højesteret at trække grænserne så hårdt op. Danmark har jo ikke taget et officielt forbehold over for EU for de grundlæggende rettigheder på samme måde, som det skete med forbeholdet om bl.a. euroen i forbindelse med gennemførelsen af Maastricht-traktaten.

I mine øjne er der ingen tvivl om, at Højesteret har truffet den afgørelse, der er rigtig efter dansk ret. Dommen reflekterer, at der reelt er taget et ”nationalt” forbehold for de grundlæggende EU-rettigheders anvendelse i Danmark. EU-Domstolens kreative og ekspansive praksis er så at sige løbet fra de præmisser, som EU-traktaterne er blevet gennemført på i Danmark.

Højesteret har befundet sig i et dilemma, men har i sidste ende vægtet hensynet til retsstaten. Dommen værner således om de grundlæggende principper om magtadskillelse og retssikkerhed i det danske forfatningsstyre. Var virksomheden blevet dømt, ville Højesteret – med rettens egne ord – have handlet ”uden for rammerne af sin beføjelse som dømmende magt”. Det ville ingen reelt have været tjent med.

Hvis danske domstole – i tæt samarbejde med EU-Domstolen – skal tilsidesætte lovgivning til skade for private ud fra vage, elastiske europæiske retsprincipper, må det kræve et sikkert retligt fundament. At det måske kan blive en varm kartoffel for de folkevalgte politikere at få gennemført de nødvendige justeringer af tiltrædelsesloven, er en anden sag.