Ret til at varetage den bedste interesse

Dette er en kronik skrevet af en ekstern kronikør. Jyllands-Posten skelner skarpt mellem journalistik og meningsstof. Vil du skrive en kronik? Læs hvordan her.

Udlicitering er kendt inden for mange områder. Og selv om det langtfra er et nyt fænomen, opstår der stadig med jævne mellemrum nye spørgsmål, når man på denne måde lader private virksomheder udføre offentlige opgaver. Spørgsmålene dukker ofte op, når en konkret udlicitering ikke går som planlagt.

På det seneste har blandt andet Region Syddanmarks udlicitering af ambulancekørsel fyldt en del. Medierne og politikerne i Folketinget har beskæftiget sig med sagen, hvilket kan skyldes dens genstand – vi har alle behov for tryg forvisning om, at der findes et velfungerende ambulanceberedskab.

I forbindelse med udliciteringen af ambulancekørslen til Bios Ambulance Services Danmark A/S har problemerne været knyttet til, at firmaet ikke har kunnet skaffe det nødvendige antal reddere til at dække de aftalte vagtplaner.

Den situation blev kendt, allerede inden Bios skulle overtage ambulancekørslen. Og to uger henne i driftsperioden udtalte direktøren for Bios, at firmaet ikke leverede det beredskab, det var forpligtet til efter kontrakten.

I en situation som den beskrevne er det helt naturligt i alle kontraktforhold, at den part, der misligholdes overfor, overvejer, hvilke skridt der kan tages for at varetage egne interesser bedst muligt. I de overvejelser kan indgå juridiske såvel som ikke-juridiske elementer.

I forhold til juraen vil overvejelserne ofte tage afsæt i kontrakten og i de regler, som regulerer forholdet mellem kontrakternes parter. Ser man kun på dette grundlag, er sagen for den generelle betragtning relativt enkel.

For at opretholde en tilsigtet balance mellem kontraktens parter er reglerne skruet sådan sammen, at den part, der misligholdes overfor, bliver udstyret med en række såkaldte misligholdelsesbeføjelser. Det er eksempelvis retten til at få et andet firma til at levere den ønskede ydelse, ligesom der under visse forudsætninger kan indrømmes ret til at bringe kontrakten til ophør ved at hæve den.

Det er centralt, at misligholdelsesbeføjelserne er muligheder, retsordenen giver en kontraktpart, men der er ingen pligt til at udnytte disse muligheder. Selv i situationer hvor den manglende opfyldelse af en kontrakt er så omfattende, at det efter kontraktens ordlyd, eller efter retsordenens øvrige regler, er muligt at hæve kontrakten, er det den part, der misligholdes overfor, som beslutter, om kontrakten skal hæves.

At hæve en misligholdt kontrakt kan i mange tilfælde være en udmærket måde for kontraktens part at komme videre på, i den forstand at de bliver fri af kontrakten og kan søge deres behov opfyldt ad andre veje.

Men der er også situationer, hvor ophævelse vil få så alvorlige konsekvenser, at en kontraktpart vil afstå fra at bringe beføjelsen i anvendelse, selv om muligheden juridisk set foreligger.

Når det skal vurderes, om ophævelse vil være fornuftigt, skal man huske, at udgangspunktet er, at ophævelse betyder afslutning på kontraktforholdet og dermed også de rettigheder og pligter, som springer af det.

Det betyder blandt andet, at den kontraktpart, der hæver, ikke kan kræve fortsat leverance. Region Syddanmark kan altså ikke – medmindre kontrakten specifikt siger andet – hæve i anledning af den manglende opfyldelse fra Bios’ side og samtidig få ambulanceydelser fra Bios.

I nogle tilfælde er det særlig vigtigt, at der er en løbende forsyning med de ydelser, kontrakten skal sikre. Det kan være, fordi ydelsen har stor betydning for borgernes velfærd, eller fordi den part, som overvejer at hæve, gennem lovgivning er pålagt en pligt til sørge for, at visse opgaver bliver udført. Begge dele er opfyldt i Region Syddanmarks kontrakt med Bios.

Hvis behovet for løbende forsyning kombineres med, at det er langsommeligt at indgå kontrakt med en anden leverandør, bliver det mindre oplagt at vælge ophævelse som reaktion på manglende opfyldelse. Det er i disse tilfælde ikke alene juraen, der leder til valg af løsning, men i lige så høj grad ikkejuridiske betragtninger om, hvad der er mest hensigtsmæssigt for at varetage egne interesser.

Situationer som de nævnte foreligger ofte i forbindelse med kontrakter, hvor en offentlig opgave er udliciteret.

Årsagen er, at offentlige opgaver i mange tilfælde har stor betydning for borgernes velfærd. Dagrenovation, personlig pleje og madudbringning kan nævnes som eksempler ud over ambulanceberedskabet. Og samtidig betyder de særlige regler for det offentliges indgåelse af kontrakter, at det ikke er nogen hurtig proces at finde et alternativ til en ophævet kontrakt. Hertil kan også føjes, at der for mange opgavers vedkommende er et ganske begrænset antal potentielle leverandører.

Der kan således være gode grunde til, at Region Syddanmark til nu ikke har valgt at hæve kontrakten med Bios. Men spørgsmålet er, om regionen og andre offentlige kontraktparter kan blive tvunget til at hæve deres kontrakter, selv om de ikke ønsker det, fordi deres vurdering er, at det samlet set er bedst for de interesser, den offentlige part skal varetage – herunder også borgernes – at blive i kontraktforholdet.

Det, som måske kan lede til den situation, er et regelsæt, der er unikt for offentlig kontraktindgåelse, nemlig udbudsreglerne.

Udbudsreglerne har til formål at fremme et frit og lige marked for offentlige varer og tjenesteydelser, og det er i den forbindelse grundlæggende, at potentielle leverandører behandles lige, og at udbud af kontrakter sker på gennemsigtige vilkår. Det skal derfor være klart, hvilke krav et tilbud skal opfylde, og hvorfor den vindende leverandør får kontrakten.

Yderligere kan der ikke efter tildelingen foretages væsentlige ændringer i kontrakten, fordi det derved kan blive en anden ydelse, der leveres, end den der blev konkurreret om. Og hvis det var denne ændrede ydelse, der oprindeligt var blevet konkurreret om, kan det være, at en anden end vinderen var kommet med det bedste tilbud.

Hvis en kontrakt undergår væsentlige ændringer, vil udbudsreglerne i mange tilfælde stille krav om, at kontraktforholdet bringes til ophør, og opgaven udbydes på ny.

Hvis en kontrakt ikke opfyldes – eksempelvis fordi der ikke leveres det antal ambulancekørsler eller den responstid, der er aftalt – er der tale om kontraktbrud. Efter reglerne beskrevet ovenfor kan det give ret til at hæve, men ikke pligt. Men spørgsmålet er, om ordregivers manglende ophævelse kan betragtes som en accept af en ændring af kontrakten – leverandøren får jo i hvert tilfælde lov til at levere en anden ydelse, end det der oprindeligt er aftalt.

Vurderingen, af om der konkret foreligger en ændring, og om denne skal anses for at være væsentlig, kræver dybere kendskab til forløbet.

Hvis der foreligger en væsentlig ændring, er det et krav efter udbudsreglerne, at der foretages et fornyet udbud. Ophævelse er i så fald ikke længere en mulighed, men noget den offentlige kontraktpart er nødsaget til.

I tilfælde, hvor udbudsreglerne leder til, at en offentlig kontraktpart ikke kan undlade at hæve en kontrakt, er det lidt et paradoks, fordi reglerne er indført for at fremme markedet, og de vil i givet fald så også betyde, at et centralt element i de retsregler, der almindeligvis gælder for markedsadfærd – kontraktparters frihed til at råde over deres misligholdelsesbeføjelser, fjernes fra den offentlige markedsaktør.

Yderligere – og ganske praktisk – vil et eventuelt udbudsretligt krav om ophævelse også kunne betyde tab af velfærd, fordi den offentlige kontraktpart ikke kan varetage sine – og samfundets – interesser, som det findes bedst.